Universität zu Köln

Salord, Aude (2015). Rechtsstellung der vorrangigen Fremdkapitalgeber in der Insolvenz der Investmentbank. PhD thesis, Universität zu Köln.

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Abstract

Diese Arbeit beschäftigt sich mit der Rechtsstellung der vorrangigen Fremdkapitalgeber in der Insolvenz einer systemrelevanten Investmentbank. Der gleichzeitige Untergang von zahlreichen Investmentbanken in den Jahren 2007-2008 erklärt sich anhand der Prozyklizität der Geschäftsmodelle der Investmentbanken. Der Begriff “Investmentbank” ist im deutschen Universalbankensystem nicht gesetzlich definiert. Der Gesetzgeber beeinflusst die Unternehmensstruktur, insb. durch das Verbot von bestimmten Aktivitätenkombinationen und durch Eigenkapital- und Liquiditätsanforderungen. Aus wirtschaftlicher Sicht lässt sich der Begriff “Investmentbank” anhand dem Inhalt der Aktiv- und Passivseite definieren (Halten von Finanzinstrumenten und überwiegende Refinanzierung durch Fremdkapital). Im deutschen Recht wird der Begriff “Insolvenztatbestand” einerseits im Aufsichtsrecht und andererseits im allgemeinen Insolvenzrecht definiert. Im Aufsichtsrecht knüpft das Gesetz an die Verschlechterung der Eigenmittel- und Liquiditätsausstattung und an die Gefahr für die Erfüllung der Verpflichtungen des Institutes. Die Insolvenzgründe der §§ 17-19 InsO - d.h. Überschuldung, drohende und eingetretene Zahlungsunfähigkeit - sind nebenbei auf Investmentbanken anwendbar. Die Begriffe der rechnerischen Überschuldung und der drohenden Zahlungsunfähigkeit sind dabei relevant, da sie die Liquidierbarkeit der Aktiven und die Refinanzierungskapazitäten des Unternehmens berücksichtigen. Vorrangige Fremdkapitalgeber, d.h. Darlehensgläubiger, die im Insolvenzfall aufgrund eines Sicherungsrechts oder einer vertraglichen Vereinbarung einen höheren Rang in der Gläubigerbefriedigung genießen, sollten eine zentrale Rolle im Vorfeld der Insolvenz spielen. In der Zukunft sollte die Sanierung und Abwicklung systemrelevanter Unternehmen des Finanzsektors nicht mehr den Gläubigern oder einem Insolvenzgericht, sondern staatlichen Behörden anvertraut werden. Neue Gesetzgebungen sind in den USA mit dem Dodd-Frank Act von 2010 und in der EU mit der Abwicklungsrichtlinie von 2014 entsprechend zustandegekommen. Folgende negative wirtschaftliche Nebeneffekte sind im Rahmen der Sanierung oder Abwicklung einer Investmentbank durch eine staatliche Behörde zu erwarten. Erstens dürfen die Behörden nur eingrei-fen, wenn eine Gefährdung der Finanzstabilität vorliegt. Unklar ist es somit, ob und wann die Behörde eingreifen wird. Dies könnte das Marktvertrauen erschüttern bzw. die Liquiditätskrise notleidender Investmentbanken beschleunigen. Zweitens unterliegen staatliche Behörden hohe Transaktionskosten. Drittens werden die Gläubiger ungleich behandelt. Kurzfristige Verbindlichkeiten sind nämlich von dem Anwendungsbereich der Bail-in Befugnis ausgeschlossen. Darüber hinaus können im Einzelfall bestimmte Gläubiger bevorzugt werden, sobald die Erfüllung deren Forderungen für die Fortführung der Investmentbank notwendig erscheint. Ohne Vollstreckungsstopp wird zum Schluss die Sanierung/Abwicklung der Investmentbank erschwert. Im französischen sowie im US-amerikanischen Recht findet das allgemeine Insolvenzrecht auf Investmentbanken Anwendung. Im deutschen Recht gilt ein Sonderinsolvenzrecht gegenüber Kreditinstituten. Im Rahmen der Finanzkrise von 2007, insb. nach dem Fall Lehman Brothers, wurde die Anwendung des Insolvenzrechts auf systemrelevanten Investmentbanken kritisiert. Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens könnte einen Dominoeffekt verursachen. Dazu sei das Insolvenzrecht ungeeignet, um eine ordentliche Liquidation des Instituts zu ermöglichen. Eine genaue Betrachtung der Fakten zeigt aber, dass der Dominoeffekt in der Finanzkrise von 2007 aufgrund der Prozyklizität der Geschäftsmodelle der Investmentbanken und nicht infolge der Insolvenzanmeldung von Lehman Brothers eintrat. Dazu kommt, dass das Insolvenzrecht eine wichtige Rolle in der Liquiditätsbeschaffung eines insolventen Unternehmens spielen kann. Problematisch ist vielmehr, dass die Finanzsicherheiten - unter denen die Repogeschäfte - im Insolvenzrecht privilegiert sind. Solche Geschäfte können grundsätzlich nicht angefochten werden und unterliegen keinem Vollstreckungsstopp. Im Refinanzierungsmodell der Investmentbanken werden kurzfristige Repogeschäfte gegenüber langfristigen Finanzierungsmitteln bevorzugt. Dies erhöht die Prozyklizität der Geschäftsmodelle. Im Insolvenzfall wird die Liquiditätskrise der notleidenden Invest-mentbank beschleunigt, da die Repogeschäfte vorzeitig aufgehoben und die zugrunde liegenden Finanzsicherheiten veräußert werden können. Darüber hinaus wird die Finanzstabilität durch die massiven Verkäufe der Finanzsicherheiten bzw. die sich daraus ergebenden Wertabschreibungen gefährdet. Die Refinanzierungsquellen zahlungsfähiger Institute werden infolgedessen gesperrt. Die wirtschaftlich effiziente Anwendung des Insolvenzrechts gegenüber systemrelevanten Investment-banken setzt folgendes voraus: Das Antragsrecht auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens sollte der Geschäftsführung der Investmentbank, der Gläubiger und der Bankenaufsichtsbehörde zustehen. Ein Insolvenzgrund sollte bei der Unterkapitalisierung, der rechnerischen Überschuldung sowie der drohenden oder bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit der Investmentbank gegeben sein. Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens sollte der Vollstreckungsstopp und die Vorschriften über die Insol-venzanfechtung gegenüber allen Refinanzierungs- und Derivatgeschäften gelten. Die Veräußerung der Finanzsicherheiten sollte nur mit Zustimmung des Insolvenzverwalters zulässig sein, wobei spezielle Regelungen gegenüber Clearing-Stellen gelten würden. Dazu sollte das Wahlrecht des Insolvenzver-walters ebenso gegenüber Repo- und Derivatgeschäften anwendbar sein. Ein Kreditprivileg (Privilegierung in der Gläubigerbefriedigung oder Einräumung einer Realsicherheit) sollte dem Kreditgeber für alle nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgeschlossene Finanzierungsgeschäfte eingeräumt werden. Die Gläubiger, der Schuldner und die Bankenaufsichtsbe-hörde hätten einen Vorschlagsrecht bzgl. dem Insolvenzplan. Dieser würde nach Zustimmung der Beteiligten in Kraft treten, wobei eine Zustimmungsfiktion unter besonderen Voraussetzungen möglich wäre. Die sogennante “Too-big-to-fail Theorie”, wonach die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gegenüber einer systemrelevanten Investmentbank die Gefährdung der Finanzstabilität herbeiführt, zieht negative Folgeneffekte mit sich. Durch die implizite Staatsgarantie entstehen nämlich systematische Fehlanreizen. Einerseits wird die Struktur des Finanzmarkts zu Gunsten sy-stemrelevanter Unternehmen verändert. Andererseits können solche Unternehmen im Insolvenzfall den Staat unter Druck setzen. Festzustellen ist, dass die Verabschiedung des Dodd-Frank Act in den USA und der Abwicklungsricht-linie in der EU die systemischen Fehlanreizen auf dem Finanzmarkt nicht vollständig beseitigen. Unter diesen neuen Regelungen ist nämlich eine staatliche Unterstützung weiterhin möglich - in den USA durch die Emission von Schuldverschreibungen gegenüber dem Staat, und in der EU durch Rekapitalisierung oder vorübergehende Übernahme der notleidenden Investmentbank durch den Staat. Dazu kommt, dass die Abwicklungsbehörden die Gläubiger in Ausnahmefällen ungleich behandeln können. Zu erwarten ist somit, dass im Insolvenzfall mächtige Gläubiger die Abwicklungsbehörde unter Druck setzen werden, um die Erfüllung deren Forderungen zu erlangen. Dies geht zu Lasten der Marktdisziplin. Zur vollständigen Beseitigung der systematischen Fehlanreizen auf dem Finanzmarkt ist infolgedessen notwendig, dass das Insolvenzrecht in der Praxis auch gegenüber systemrelevanten Investmentbanken Anwendung findet. Dabei sollten die Gläubiger gleich behandelt werden, d.h. der Vollstreckungsstopp sowie die Anfechtungsmöglichkeiten alle Refinanzierungs- und Derivatgeschäfte betreffen. Die Effizienz des kapitalistischen Systems setzt nämlich voraus, dass jedes Unternehmen in die Insolvenz gehen kann und dass dementsprechend die Kostenverteilung auf alle Gläubiger nach der vertrag-lichen Prioritätsrangordnung erfolgt.

Item Type:	Thesis (PhD thesis)
Creators:	Creators Email ORCID ORCID Put Code Salord, Aude aude.salord@hotmail.com UNSPECIFIED UNSPECIFIED
URN:	urn:nbn:de:hbz:38-60851
Date:	10 February 2015
Language:	German
Faculty:	Faculty of Law
Divisions:	Externe Einrichtungen > An-Institute > Associated Institutes of the Faculty of Management, Economics and Social Sciences > Institute for Banking Business & Banking Law
Subjects:	Law
Uncontrolled Keywords:	Keywords Language Investmentbank; vorrangige Fremdkapitalgeber; Lehman Brothers German
Date of oral exam:	10 February 2015
Referee:	Name Academic Title Berger, Klaus Prof. Dr. Grünewald, Barbara Prof.Dr.
Refereed:	Yes
URI:	http://kups.ub.uni-koeln.de/id/eprint/6085